Por Rogério Tadeu Romano*
Lembro o que está divulgado no portal UOL de notícias, em 2.6.26:
“Flávio Bolsonaro (PL-RJ) pode sofrer sanções e até perder o mandato de senador por conduta que atente contra a soberania nacional, avaliou o jurista Pedro Serrano no UOL News, do Canal UOL.
Ao comentar a indignação do presidente Lula e a discussão sobre o Pix na pressão tarifária dos EUA sobre o Brasil, Serrano disse que um parlamentar, por exercer função pública, tem deveres diferentes dos de um cidadão comum — e pode ser cobrado por isso. “
“Em princípio eu creio que sim, porque ele é senador da República, ele não é um cidadão comum. Portanto, eu acho que a conduta dele ofende em princípio, olhando como constitucionalista, já de plano a moralidade administrativa. Porque ele ofende algo que é essencial da Constituição, que é a soberania nacional. Quando ele vai ao exterior, sendo senador, e propõe atos que prejudicam todo o povo brasileiro, ele no mínimo atenta contra a moralidade administrativa, está sujeito a uma série de sanções.
Pedro Serrano.”
A uma, lembro o princípio da moralidade administrativa.
Para Hauriau a moralidade administrativa seria “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração; implica não só distinguir o bem e o mal; o legal e o ilegal, o justo e o injusto; o conveniente e o inconveniente, mas ainda entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo; e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”, como se lê de Maria Sylvia Zanella di Pietro (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, pág. 102).
É certo ainda que Maria Zanella de Pietro, ao estudar a moral em relação ao objeto do ato administrativa, repele, desde logo, que se pretenda relacionar a moralidade com a mera intenção do agente. Enfatiza Maria Sylvia Zanella de Pietro que a sua presença deve ser mais objetiva que subjetiva. Disse Maria Sylvia Zanella de Pietro (obra citada): ‘O princípio da moralidade tem utilidade na medida em que diz respeito aos próprios meios de ação escolhidos pela Administração Pública.
Muito mais do que em qualquer outro elemento do ato administrativo, a moral é identificável no seu objeto ou conteúdo, ou seja, no efeito jurídico imediato, que o ato produz e que, na realidade, expressa o meio de atuação pelo qual opta a Administração para atingir cada uma de suas finalidades”.
Não será preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições.
Na aferição da moralidade administrativa será preciso observar o princípio da razoabilidade.
Disse Juan Francisco Linares (Princípios gerais de direito público, 1977, pág. 183), “a razoabilidade, embora tenha certo caráter autônomo, é uma decorrência do princípio da legalidade; a prestação legislativa não se satisfaz com qualquer legislação, mas somente com a razoável, ou seja, a que atenda ao conteúdo dogmático que se encerra na norma constitucional; trata-se de uma garantia do devido processo substantivo, também adotada no direito norte-americano”.
Celso Antônio Bandeira de Mello analisou o princípio da razoabilidade como limite da discricionariedade administrativa. Parte ele da ideia de que, se a lei outorga poderes discricionários à Administração Pública, é porque quer que ela, diante do caso concreto, encontre a melhor solução para atender ao interesse público. “Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo-conduto para a Administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal”.
Fala-se de crime contra a soberania nacional:
Art. 359-I. Negociar com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, com o fim de provocar atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
- 1ºAumenta-se a pena de metade até o dobro, se declarada guerra em decorrência das condutas previstas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
- 2ºSe o agente participa de operação bélica com o fim de submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
No Brasil o artigo 359-I do Código Penal prevê uma pena de 3 a 12 anos de prisão para o crime de atentado à soberania nacional, o artigo 18 do Código dos EUA, em seu parágrafo 2381, estabelece pena de morte ou no mínimo 5 anos de prisão para atos de traição.
A lei brasileira proíbe “negociar com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, com o fim de provocar atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo”. A pena prevista varia de 3 a 8 anos de prisão e pode dobrar em caso de guerra a partir da negociação ilegal.
Comentando esse tipo penal, Cícero Coimbra(Crime militar extravagante de atentado à soberania (art. 359-I do Código Penal, in GRAN) assim lembrou:
“O crime tutela (objetividade jurídica) o Estado Democrático de Direito, especificamente pelo viés da soberania nacional.”
O conceito de ato típico de guerra é aberto, um elemento normativo a ser cuidadosamente preenchido pelo intérprete, mas não parece ter que ser limitado a uma agressão física apenas, tampouco armada, como disse Cícero Coimbra, naquela obra citada.
Sendo assim é crime formal e de perigo.
Como lembrou Cícero Coimbra naquela obra:
” O Estado Brasileiro, constitucionalmente, consagra-se como um Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF), concepção que já possuía, por óbvio, tutela jurídica, mas que, agora, de maneira bem definida, ganhou tutela penal, constituindo-se em bem jurídico-penal.
Em verdade, são duas adjetivações que se complementam: Estado de Direito e Estado Democrático.”
Ali ainda se disse que na visão de Alexandre de Moraes, o Estado de Direito, citado por Cícero Coimbra, na obra citada:
“[…] caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei, (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo.
Assim, existirá o Estado de Direito onde houver a supremacia da legalidade, ou para o direito inglês a The Rule of Law, para o direito francês o État Legal, para o direito alemão o Rechtsstaat, ou ainda, a always under law do direito norte-americano.”
O crime confronta a soberania nacional.
Para Miguel Reale, a soberania é “uma espécie de fenômeno genérico do poder. Uma forma histórica do poder que apresenta configurações especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos corpos políticos antigos e medievos”.
Pinto Ferreira nos dá um conceito normativo ético-jurídico: é a capacidade de impor a vontade própria, em última instância, para a realização do direito justo.
Clóvis Beviláqua ensinou que por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional.
Destaca-se na doutrina a teoria da soberania nacional.
Essa tese ganhou corpo com as ideias político-filosóficas que fomentaram o liberalismo e inspiraram a Revolução francesa.
Pertence a teoria da soberania nacional à escola clássica francesa, da qual foi Rousseau o mais destacado expoente. Após isso tivemos somadas as ideias de Esmein, Hauriou, Paul Duez e outros.
Essa teoria é radicalmente nacionalista: a soberania é originária da nação, no sentido estrito de população nacional (ou povo nacional); não do povo em sentido amplo. Exercem os direitos de soberania apenas os nacionais ou nacionalizados, no gozo dos direitos de cidadania, na forma da lei.
A soberania, no conceito da Escola Clássica: é uma, indivisível, inalienável e imprescritível.
Una, porque não pode existir mais de uma autoridade soberana em um mesmo território. Se repartida, haveria mais de uma soberania, quando é inadmissível a coexistência de poderes iguais na mesma área de validez das normas jurídicas.
Indivisível é a soberania, segundo a mesma linha de raciocínio que justifica a unidade. O poder soberano delega atribuições, reparte competências, mas não divide a soberania. Nem mesmo a clássica divisão de poder envolvendo o Executivo, Legislativo e Judiciário importa na divisão de soberania.
Inalienável é a soberania por sua própria natureza.
Imprescritível é a soberania no sentido de que não pode sofrer limitação de tempo.
Na Alemanha e na Áustria surgiu uma teoria jurídica da soberania.
Para as escolas alemã e austríaca lideradas por Jellinek e Kensen sustenta-se a estatalidade integral do direito, sendo a soberania estritamente jurídica.
A soberania é um poder do direito e todo direito provém do Estado.
Mas o Estado não pode criar de forma arbitrária o direito; ele cria a lei, o direito especifico, que é apenas uma categoria do direito em sentido amplo. Para Pontes de Miranda, o Estado é apenas um meio perfectível, não exclusivo, de revelação das normas jurídicas. A lei que dele emana há de corporificar o direito justo como condição de legitimidade. Sobretudo, o Estado não é um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual o homem tende a realizar o seu fim próprio, o seu destino transcendental.
Hà uma teoria negativista formulada por Léon Duguit que via a soberania como uma ideia abstrata. Não existe concretamente. O que existiria era apenas uma crença de soberania.
A teoria realista ou institucionalista pode ser resumida por Machado Paupério, que em sua obra “O conceito polêmico de soberania”, concluía: “soberania não é propriamente um poder, mas sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia que, em determinada esfera, cabe a qualquer poder”.
Mas todas as teorias sobre a soberania voltam-se a uma meta: a onipotência do Estado.
Mas essa onipotência tem um limite: o plano internacional.
Ali a soberania é limitada pelos imperativos de coexistência de Estados soberanos, não podendo invadir a esfera de ação das outras soberanias.
Na lição de Baracho (Teoria geral da soberania. Revista Brasileira de Estudos Políticos, 63/64, 1987), o que se observa é que as entidades supranacionais detêm poderes diretos e coercitivos sobre os Estados-membros. Esses poderes são fixados pelos tratados que as instituem. Deve restar claro que”as comunidades não compõem uma federação, uma vez que os Estados-membros preservam a individualidade enquanto sujeitos do Direito das Gentes, exceto no que se refere às competências transferidas para as comunidades”.
Disse ainda Cícero Coimbra, naquela obra citada:
“O que se negocia é uma provocação do grupo ou governo a praticar atos típicos de guerra contra o Brasil ou sua invasão.
Provocação de atos típicos de guerra não carece ser por meio de violência física contra o Brasil, mas, claro, pode ser por essa forma. Quando o legislador quis restringir a qualidade do ato para encerrar violência, o fez expressamente, como na descrição do crime de abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L). Por exemplo, pode se configurar em um ato de guerra, óbvio, a agressão física estrangeira, que inclusive fomentaria a possibilidade de declaração de guerra pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XIX, CF, mas também uma sabotagem cibernética contra o Brasil, que já foi considerada ato de guerra, por exemplo, pelo Departamento de Defesa norte-americano. Enfim, há aqui um elemento normativo, que possui amplitude não restrita ao tradicional ato bélico, com emprego de força física.”
A pena cominada ao delito (reclusão de 3 a 8 anos), pode ser majorada da metade até o dobro, se declarada guerra em decorrência das condutas previstas no caput do artigo. A majorante considera o resultado mais grave da declaração de guerra, neste caso, a formal declaração de guerra, nos termos do inciso XIX do art. 84 da CF, não satisfazendo o tempo de guerra disposto no art. 15 do Código Penal Militar.
Poder-se-ia, outrossim, lembrar a hipótese de condutas que atentem contra os três poderes harmônicos e independentes da República.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Disse, aliás, outrossim, Cícero Coimbra (obra citada) que: “A propósito do elemento subjetivo, o crime só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de agredir a soberania nacional pelas condutas descritas no tipo. Há, notadamente, elemento subjetivo especial do tipo, marcado pelo fim de provocar atos típicos de guerra contra o País, ou, alternativamente, invadi-lo (caput), ou ainda, no § 2º, o fim de submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país.”
É crime de ação penal de iniciativa pública incondicionada.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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